关于《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》的若干建议
发布日期：2015-03-30 14:14:45
开展不动产统一登记工作是本届政府开展机构改革和职能转变的一项重要内容。按照党中央、国务院的统一部署和安排，目前这项工作正在积极、稳健、有序地推进中：不仅组织了专家学者进行了起草，还开展了大规模的研讨与征求意见。应该说，国务院法制办于8月15日发布的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》凝聚了起草者的智慧，落实了登记“四统一”的要求，考虑了不同层级的职责分工。当然，制定不动产登记条例也不仅仅只是一项简政放权的改革目标，它还承载了落实《物权法》保障公民财产权利的重任。
然而，从目前的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》中我们仅仅看到了为统一而统一以及为简化而简化的若干规则。这既不足以在理论上实现落实上位法以保护权利的目标，有无法在实践中具备个案可操作性。概括说来，该征求意见稿存在着以下一些值得改进的地方：
一是有待准确把握上位法。不动产登记条例将是一部国务院行政法规。《立法法》第五十六条的规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》明确写了是根据《物权法》等法律来制定的。这同时也是落实《物权法》相关条文的应有之义。然而，在这部《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》却在行政法规的层面未能十分准确地与《物权法》保持一致。比如，《物权法》第十二条规定了不动产登记机构应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料。该条文确立了形式审查为主，实质审查为辅的审查模式。这是在实践经验的基础之上所制定的。（例如，房屋登记部门对于继承、接受遗赠等不动产变动的原因行为，通常交由公证机构进行实质处理；而房屋登记部门仅需在形式上核验公证书的真实性即可。又例如，目前土地登记主管部门探索建立的中介代理制度，把登记中大量的实质审查工作转由中介代理机构承担，通过中介代理机构的行业规范和行业自律，对资料进行实质审查，保证真实性；同样土地登记部门也只需形式上审查有关资料的真实性即可。）然而，《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第十六条却一改《物权法》所确立的这种审查原则，采取了事无巨细的实质性审查方式。这种做法是有悖于上位法立法精神与原则的。
二是有待更详细规范程序。《物权法》在第二章第一节专门规范了不动产“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》却在“登记办法”的诸多问题上采取了回避的态度。这将不仅仅简单的不能够很好落实上位法的问题了，还将可能造成一些问题得不到足够效力等级的规范而造成不动产登记机关的行政败诉。比如，《物权法》第十九条规定的更正登记、异议登记以及第二十条规定的预告登记需要一些什么样的程序与材料，在《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》一概未曾提到。而《物权方》所提及的应当根据“不同登记事项”提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料，在该建议稿中更是无从提起——只是在第十六条中含混不清地笼统写了几项毫无可操作性的材料名称。虽然有些问题在条例中撰写清楚有一定的困难，但是如若不写入条例而将其寄希望于实施细则，则将会导致规范的效力等级偏弱并引发一些不必要的登记纠纷产生。
三是有待统一权力与责任。权利与义务相对应，权力与责任相统一——这是最基础的法理常识。然而，在《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》中我们发现，其欲扩充不动产登记机构的权力（如第十六条打算由不动产登记机关实质介入部分原因行为），却不愿承担登记错误造成的行政责任（该稿件写了登记人员的行政责任与刑事责任、申请人的行政责任与刑事责任甚至还有机构泄露信息的相关责任，却未曾写入登记机关因登记错误而产生的责任）。也就是说这样一个机构只享有权力，却无需承担任何责任。不仅如此，该征求意见稿连当事人对登记错误提起救济的程序都未曾保障。也就是说，从程序到内容上，该征求意见稿排斥了登记机关的任何责任。这样的立法，从规范体系上来说已经暗地里对《物权法》进行了矫诏，而从政治文明上来说与当前所提倡的“把权力关进制度的笼子”截然相悖。要么将这些权限让渡给公证等第三方的社会化机构去承担相应责任（譬如公证的赔偿可以由一个全国性的保险来进行支付），要么就应当踏踏实实地写好有关责任及救济途径。有多少权力，就应承担多少责任；这是立法所需遵循的原则与理念。
四是有待缕清条文间逻辑。《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第十四条与第十六条是相互矛盾的——前者说由当事人对材料真实性负责，后者却仍需对材料真实性甚至与内容是否相符进行查验。究竟由谁负责承担错误的责任，在此处是逻辑不清相互矛盾的。另外，征求意见稿第十二条也是逻辑不清的：该条所列诸情形都有可能存在多人共有的情况，尤其是继承遗产中出现的尤为普遍。也就是说这些出现的情形既有可能是单方，也有可能是双方甚至多方。与其在说明文件中作态程序简化（“充分尊重申请人的意愿，允许申请人在特定情形下可以单方提出登记申请”），不如直接看其是否有足够的诸如公证等证据材料能够证明获得授权或者确实就是单方或多方权利人。
1.原文第十二条
“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。
属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：
（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；
（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；
（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；
（四）权利人姓名、名称或者自然状况变化，申请变更登记的；
（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；
（六）申请更正登记和异议登记的；
（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的情形。”
问题与理由：
所谓“充分尊重申请人的意愿，允许申请人在特定情形下可以单方提出登记申请”的说法是没有太大价值的。因为上述的诸情形都有可能存在共有的情况，尤其是继承遗产中出现的尤为普遍。也就是说这些出现的情形既有可能是单方，也有可能是双方甚至多方。是否可以单方申请，应当看其是否有足够的证据材料能够证明获得授权或者确实就是单方权利人。
立法建议：
第二款可以改为：“属于下列情形之一的且能够提供相应证明材料的，可以由当事人单方申请……”。
2.原文第十三条
“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构现场申请不动产登记。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由监护人代为申请。
不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。”
问题与理由：
当事人或者其代理人是否到现场申请并不影响实际登记效果。在开展群众路线的活动中，一些机关进社区或下乡服务是非常常见的形态。如果硬性要求到不动产登记机构现场申请，则有可能导致不动产登记在一些偏远地区的工作难以开展。另外，按照目前我国的诚信体系与相关制度，代理人到现场申请不动产登记并不能保证代理人真实代表委托人的利益。在实践中，即便是取得了委托公证书的代理人有时都可能违背委托人的利益。在这方面，公证机构每年尚有相当多的关于委托人与公证机构的纠纷产生。如果代理人无需公证即可现场登记，那么不动产登记机构将承担相对较高的风险。
立法建议：
第一款调整为“当事人应当向不动产登记机构的工作人员现场申请不动产登记。当事人可以委托代为申请，其代理人应当出具经公证的授权委托书。”
“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：
（一）登记申请书；
（二）申请人、委托代理人身份证明材料、授权委托书；
（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；
（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；
（五）与他人利害关系的说明材料；
（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。
不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。”
问题与理由：
目前略显粗糙的上述规定，是否会让一些当事人则会钻了文字的空子随意提供材料以欺骗登记机构，我们不得而知。即使按照征求意见稿的要求，由国务院国土资源主管部门会同有关部门制定了实施细则。但是由于实施细则的效力层级不够，对于所需材料的笼统概括以致于不动产登记机关与有关当事人的理解不同将会给登记机关产生不必要的行政诉讼。2014年第8期中最高人民法院公报陈爱华诉南京市江宁区住房与城乡建设局一案，正是因为《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》在《公证法》与《物权法》等新法颁布后未能及时上升位阶，同时新法中又没有相应的衔接导致了不动产登记部门的败诉。类似的案件全国各地都曾发生过。其实，上述材料的详细规定以及针对不同登记类型的登记详规在以前的各部委及地方规范以及技术指导规程中都有所规定；甚至在中国房地产研究会房地产产权产籍和测量委员会下发的《中华人民共和国不动产登记条例（草案）建议稿》也都有较为详细的规定。我们只需要将这些规定照搬过来即可。
立法建议：
尽可能落实所需材料的名称。比如，对于所需涉外人员或者继承材料的公证情况通过行政法规进行确定，以避免将来实施细则的效力层级过低给不动产登记机构带来不必要的纠纷。
4.原文第十六条
“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：
（一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；
（二）权属来源证明材料和有关证明文件与申请登记的内容是否一致；
（三）申请登记的不动产是否存在权属争议；
（四）登记申请是否违反法律、行政法规的强制性规定。”
问题与理由：
该征求意见稿中的“查验”，已经突破了《物权法》第十二条所规定的“查验”。《物权法》第十二条所规定的“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”，主要意思表达的是查验权属证明和其他材料的真实性，而非对证明材料本身是否与实际相符再做查验。《物权法》虽未规定审查形式，但基本上可以确定的是一种形式审查为主、实质审查为辅的模式。征求意见稿的这种表达方式不仅与上位法有悖，而且与该征求意见稿的第十四条也存在着逻辑矛盾。
立法建议：
第一款调整为：“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；对于下列情况有疑义的，可以自行或委托专业机构向出具证明材料的公证机构等进行调查：”
5.原文第二十二条
“不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批、交易等信息应当实时互通共享。
国土资源、公安、民政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。
不动产登记机构能够通过互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交。”
问题与理由：
信息共享中涉及物权原因行为的重要一环系人民法院或公证机构对于不动产变动的判断，尤其是司法系统已经拥有了多达上百万条的遗嘱公证信息，其中大部分涉及不动产。但是该条第二款却完全忽略司法系统。如果每年60多万继承公证信息以及16万以上的继承裁判信息不能与不动产登记机构相互共享，不仅将导致不动产登记错误频生，也将导致法院裁判失误。
立法建议：
第二款调整为：“国土资源、公安、司法、民政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。”
