公证执业过程中的假定思维
发布日期：2015-03-30 14:19:50
在公证案件的受理过程中，我们程序上通常选择参照业内的法律法规和中公协的各项规则、指导意见，以及地方的相应法规，结合相关的法律法规评判实体法律关系的合法性，以此决定当事人的申请是否符合我们的受理标准以及受理后如何处理等问题。
目前公证行业面临的现实是，一方面现有的各项规范性文件尽管不断的增加或修正，但立法总是滞后于现实。我们经常发现当事人的很多需求无法在现有的规范文件中找到合法或非法的明确依据，以至于影响我们是否受理或如何受理的判断。另一方面，公证作为一项法律服务，其价值主要体现在以公证书记载的内容帮助当事人实现自己的权利或完成各项交易，随着公证服务的普及和社会整体法律意识的提高，公证书在百姓生活中已不再陌生，各职能部门，中介人员、律师等专业人群，甚至普通百姓，均已知晓公证的基本常识，并能用挑剔的眼光审视公证的程序，甚至能够利用公证的瑕疵提出各种主张。
因此，公证从业人员在执业过程中的谨慎态度不仅仅是因为畏惧体制内的检查，更重要的是考量外界可能对公证过程或公证书的质疑和问责。检验我们工作的标准也不仅仅是各项程序性的规定，还应当包括公证的使用效果。有缺陷的公证书在非对抗性的场合使用，或许不会因为公证的瑕疵而影响当事人利益实现，或者影响甚小，修正后可以继续使用。但公证书在有利益冲突的对抗性场合使用，公证的瑕疵或将成为公证效力缺失的原因，使当事人的主张无法得到支持，权利无法实现，公证机构需承担相应的过错责任。
笔者认为，如果在公证受理的过程中建立和保持假定思维，充分假定可能产生的各种问题，会促使我们在执业过程中更加谨慎，在一定程度上降低公证的差错或减少各种纠纷的产生。法律规范本身就由各种假定组成，法律职业思维的最大特点也是假定。公证假定思维的特征主要是在判断是否受理公证申请，以及在受理过程中如何调查，受理后公证书如何陈述的过程中，站在不同的角度进行假定，审视公证可能存在的缺陷及可能提出的抗辩，考虑公证人员在每个环节上的行为可能存在的问题，以便及时调整我们的立场态度并采取相应的措施。
假定思维在公证实务中的作用和实践，笔者认为主要体现在以下几个方面：
一、发现当事人的真实动机和需求
业内有一个典型的案例，即减肥药承诺书公证。减肥药的销售者投入促销广告之前，在公证机构办理一份承诺书公证，承诺书的主要内容是保证减肥药的减肥效果，并承诺无效双倍退款。在随后的广告中，厂家在介绍减肥效果和许下承诺同时，特意加注一句：“经过**公证处公证”。消费者信赖其宣传纷纷购买，一段时间后发现效果不佳找销售者退款，销售者已经不知所踪，于是众多消费者转身找公证处讨要说法。
在这个案例中，如果我们按照通常的思维依据相应的规程，受理上述申请并出具公证书并无任何过错，申请人有相应的主体资格，具有法律上的权利能力和行为能力，公证的程序也无懈可击。
但如果出现了前面所说的场面，则是公证机构所不愿面对的，也许也是未曾预料的。出现这样的结果，首要原因是奸商的无良行为，在宣传中偷换概念，将承诺书的公证变成了承诺公证，但如分析公证自身的原因，则可归结为公证人员未能从当事人的角度分析申办公证的真实动机和目的，也没有预估公证可能产生的影响。如果在审查当事人的申请时假定当事人具有特殊目的或不良企图，就要分析公证书会派什么用场，如果用在广告中会产生什么后果，如果商家断章取义或消费者错误理解会造成什么后果。也许进行假定思考后就能发现当事人办理承诺书公证的目的就是为了增加其宣传和承诺的可信度，使消费者误以为承诺的减肥效果经过公证，无形中将公证机构绑架成为其不实宣传和承诺的担保人。
公证的需求，除了强制性公证和受者要求之外，其余的需求基本上都是当事人自发形成，目的是为了预防纠纷或是为解决纠纷。因此大部分公证申请都是出于正当、善良的动机和需求，但也必须提防有些怀有复杂的、不正当目的的当事人，这些当事人往往会隐瞒其真实的意图，需要我们以假定思维方式，并在假定思维的指导下通过询问、调查等方式发现其可能隐藏的真实目的并预见如果受理出证可能会引发的后果。
二、考虑利益冲突对立面的异议
公证的常规项目中多围绕着财产关系的流转，如委托、合同、遗嘱、继承、保全证据等。财产的流转过程中基于利益分配势必会产生各种冲突，由于公证文书在证据效力的优势，冲突解决过程中公证文书往往成为重要的争议焦点，其中一方为了削弱或消灭公证的证据效力，会将公证书置于放大镜下，仔细查找、推敲其中每一个文字和环节。正如中国公证协会副会长刘疆所言，尽管保持中立地位是公证执业过程中基本要求，但无可回避的是，在涉及利益冲突的公证业务中，一旦受理了一方的申请，其实就无形之中站在了另一方的对立面。因此我们在受理公证案件过程中，必须要假定利益冲突的对方当事人可能形成的对公证的各种挑战。
以遗嘱为例，遗嘱的基本功能就是遗嘱人通过生前意愿形成遗产分配的不平等，极易在遗产处理过程中产生冲突。因此在办理遗嘱公证时，我们不能仅关注遗嘱人和受益人的感受，还应考虑遗嘱公开后可能产生的矛盾，进行各种假定。在办理遗嘱公证时，除了审查遗嘱人的行为能力和意思表示的真实性，还应了解遗嘱人设立遗嘱的动机和原因，注意倾听遗嘱人家庭背景或促使其遗嘱行为的心理历程，通过当事人的完整阐述反映我们对遗嘱人的遗嘱能力和真实意思表示的审查工作，了解遗嘱人的行为逻辑。尽量保证在出现遗产纠纷时，有人就遗嘱人的行为能力、真实意愿等方面提出质疑，公证机构也能从容解释。因此，如果我们在办理遗嘱公证的时候就进行适当的假定思考，想一想在每个环节相对人会有什么想法，会有什么异议，就会注意留存反映遗嘱人行为能力的痕迹，如尽量让遗嘱人填写各种表格、文件，避免诱导式的方式询问，在询问过程中注意固定遗嘱人的逻辑过程，让遗嘱人释明遗嘱原因，倾听其讲述家庭情况并做详细记录，有条件的情况下留存影音资料，询问过程中要求利害关系人回避等。
再以证据保全公证为例，保全证据公证书最终可能都会用于对抗性场合，除了储备型的证据保全，大部分证据保全公证书最终都会在法庭上出现。如果公证书是关键证据，冲突对方主要工作之一就是削弱甚至取消公证证据效力，从主体资格、执业区域规定、保全过程等环节查找漏洞。所以保全过程中除了严格按照规程，还应该时刻站在对方的立场上，思考对方当事人可能提出的各种非议，在保全过程中避免出现各种疏漏，认真审查评估当事人的保全方案，做好保全过程中的每一个环节并及时记载固定。
有时候利益冲突和利益对立关系表现的并不是十分明显，甚至存在主体不特定的情况。如涉及公众的具有竞争性的摇号、抽奖、招标等现场监督公证，利益的冲突有时表现为参与人与组织者之间，也可能表现在参与人之间。在这类公证项目中，以摇号监督公证为例，我们照样需要假定思考，假设以参与人站在台下的感受对摇号过程可能形成的质疑，需要解决的问题至少有：可供竞争分配的资源情况、参与人数是否公开确定，摇号所使用的软件程序是否可靠，对于中途各种故障是否有预案。通过这样的假定思考，我们就会在受理的时候进行资源和人数的审核，要求软件程序的权威检测，申请人提供应急预案，以避免在现场遭受当事人质疑时无法响应而陷入尴尬境地。
三、考虑公众感受和对社会秩序的影响
执业过程中我们不仅需要从法律层面考虑申请人的申请是否合法，从利益冲突的角度考虑相对人的异议，有时候还需要考虑某些案件的公众反映，估量可能产生的蝴蝶效应。
笔者曾经接待过一对夫妻的财产约定协议申请，双方均已年过五旬，结婚登记不久，就其城郊房屋拆迁安置房屋达成约定，女方放弃安置的房屋权利，男方给付女方五万元。同时来的还有另一对年纪相仿的新婚夫妻，约定的内容一致，只是男女双方位置互换。经查看身份户籍等资料发现，四人本是两对夫妻，其中一对来自偏远农村，两对夫妻离婚后交叉结婚，户口全部迁入杭州。在了解后笔者得知他们通过婚姻关系改变户籍人口，能在拆迁过程中分得更多的安置面积，达到目的后各自离婚，恢复原先的婚姻状况，作为代价，农村来的夫妻将获得十万元的好处。为防止有变，申请协议公证，而且他们告诉笔者类似方法在他们村里比比皆是。笔者认为这样的申请作为个案纯粹从法律上审查并无不当，但假定该案件受理后，若更多人效仿且公证机构都予以受理，消息传开后，社会上就可能会形成“换妻也能公证”的稀世传闻，将会对公证的社会形象和地位造成巨大的伤害，故笔者最终未予受理。
其次，我们还应当考虑某些案件的受理可能对社会正常管理秩序造成的影响。目前在房地产限购政策的影响下，催生了大量借名购房情况，为保障出资人的利益，向公证机构申请办理名义购房人和实际出资人之间的约定公证，类似情况亦多见于公司隐名股东等投资方式中。在面对这类公证申请时，我们如果运用假定思维，假定基于对协议内容合法性的认定而受理上述申请并出具公证书，分析后续可能产生的影响，就很容易发现其中存在的问题：（一）容易形成贪腐人员的资产转移和洗钱通道；（二）帮助当事人规避房产政策或公司登记、外汇管制等规定；（三）基于公证书合法性结论，会使债务人形成弹簧手，无论名义出资人还是实际出资人在涉及对外债务承担时主张该财产非己所有，轻松逃避债务的追偿。
四、考虑公证书接收机构的需求
很多公证系应各职能部门的要求而办理。如关于房屋买卖或抵押的委托书公证书，通常为响应各地房产登记部门的要求而办理；部分证据保全公证，是因法院诉讼需要；涉外民事公证，是根据各国驻华使领馆或境外机构要求办理。但凡上述公证，各需求部门均有一定的预期，即希望公证书准确向其传递相应的信息并据此决定其下一步的态度。如证明销售侵权产品行为的保全证据公证，法官希望通过公证书能够完整清晰的再现权利人购买过程，据此作出侵权主体和侵权事实的认定，因此在公证书中应当如实详尽描述购物地点、时间、过程等要素，并载明实物的后续处理情况。如其中有重要信息缺失或中断，则势必会对法官的思维造成障碍，影响法官的公正裁判。
因此，在公证执业过程中，我们还应当注意采纳接收部门的需求和想法，假定使用部门的感受和要求，考虑对方希望通过公证书获得的信息，在公证程序规则规范下，积极的作出响应。
笔者认为，假定思维习惯的养成，非凭空想象能够实现，需要通过长时间的实践，在执业过程中用心积累，并注意以下几点：
一、广泛采集整理投诉信息。由于当事人办理公证的动机目的和公证书实际使用情况的复杂性，我们无法脱离实际获知投诉的来源、角度、理由。经验往往来自于教训，在当事人投诉后或出了问题后才能发现之前的错误。因此投诉处理信息应该成为我们工作中的各种假定的宝贵素材来源，我们应当及时整理分析其中有价值的各种要素，包括投诉案件的类型、投诉人的身份、投诉的理由、公证过程或公证书存在的缺陷、投诉的潜伏期、处理的结果等。只有通过大量的投诉凝练成教训，才能积累丰富的假定模式和情景。
二、及时将警示信息反馈各公证机构或执业人员。投诉信息纷繁复杂，有异议成立的，也有异议不成立但对我们有借鉴的意义。一个公证员或一个公证处所接触的投诉数量是有限的，但在全市或者全省数量就会放大。有些公证机构或公证员在处理过程中可能出于息事宁人或家丑不外扬等考虑，采取低调的态度，未能在业内公开，但其中反映的问题或形成的教训，则对全行业都是宝贵的经验和教训，尤其对于还没有遇上类似问题的公证机构则具有有效的警示作用，如果能够及时反馈给行业内的所有执业人员，使大家在执业过程中，能够记得之前曾经出现过的教训，多进行各种假定，能够有效避免同样的失误产生。
三、在每一个环节均保持假定的习惯。当事人的异议可能针对公证的每一个阶段，也可能围绕非常小的细节展开。现在社会对公证的需求很大，公证数量节节攀升，也许公证员并没有觉得哪个案件或当事人不寻常，但是对于当事人而言，一桩公证在其人生中也许意义非凡，是非常慎重和严肃的事情。因此，即使是在公证接待，包括非现场的电话咨询和网络咨询，往往会形成当事人对公证的第一印象，我们也要关心当事人的感受，站在当事人的角度为当事人耐心解答，并保持应有的谨慎，防止信息不全的情况下当事人产生理解上的偏差。在受理环节，要查明当事人的动机和目的及利益对立面可能提出的抗辩，还应当告诉当事人公证可能存在的局限性并记录在案。在出具公证书的环节，要注意公证书的描述遵循客观真实原则，公证书基本要素的齐备、准确，用词精练。
