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公证遗嘱效力优先性研究——刍议《继承法》中公证遗嘱撤销特殊性条款的存废

发布日期:2012年12月04日 字体显示:    

[  ] 《继承法》修订的过程中,有人认为公证遗嘱撤销必须经公证的条款是不妥当的建议废除。但实际上以公证方式撤销遗嘱在大陆法系国家也同样存在。以公证的方式撤销公证遗嘱来自于公证证据效力的延伸,不仅是程序正当的要求,而且也是对遗嘱自由的必要限制。实践中公证遗嘱受信任度高、差错率小、专业性强、严格规范、救济完善等因素使得其足以拥有不同于一般遗嘱的效力。建议对原条款予以保留或者规定以其他严格的程序来撤销公证遗嘱。

[关键词] 公证  遗嘱  撤销  效力

 

一九八五年我国制定的《继承法》中第二十条第三款规定了:“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”这是对公证遗嘱的撤销赋予了程序上的特殊性的一个条款。学界通过对该条款的解读,赋予了该款内容更利于记忆的名称,即公证遗嘱的“效力优先性”。然而正是由于这种优于其他制度的特殊效力,“效力优先性”往往就被充分扩张了含义并以讹传讹地逐渐妖魔化。那么这到底是一项制度性的缺陷,还是一个似是而非的假想敌?笔者希望通过对公证遗嘱效力优先性质疑的解读,来客观地看待继承法第二十条第三款的存废。希望参与立法的学者也能看到这项制度的积极价值以及如果废除后的关联反应。

一、问题的提出

尽管有民法专家认为一个国家的继承制度应当保持相对稳定,不赞成修改现行的《继承法》。[[1]]然而,在学界“为立法而立法”地追求学术成果的功利主义传统下,还是有更多学者希望对《继承法》进行一次大修。[[2]]全国人大常委会法律委员会收到了三件关于修改继承法的议案,并建议常委会列入年度立法计划。从完善继承制度的角度看,立法固然是非常重要的。比如对于虚拟财产、遗嘱信托等新型问题,以及继承制度本身与物权制度、信托制度之间的衔接上,确有必要进行一些完善。但是这次《继承法》修订过程中,群众亟待解决的问题得不到重视,而民众已经习惯了的民法传统却又急着去修改。[[3]]有些立法建议的提出令人感觉批判多于建构、理论重于实用,过于理想式学术立法恐怕只能徒然增加社会成本却未必能够保障到当事人的实际权益,更毋庸说是解决现实问题了。

在修订《继承法》的讨论过程当中,不少学者就提出了一些问题来质疑该法的第二十条第三款。[[4]]比较有代表性的质疑论点主要有:1.背离真实意思表示。公证遗嘱的效力优先性的设定,极有可能客观的限定了甚至剥夺了遗嘱人最终处分其财产的自由意志和处分权,使遗嘱人最终处分其财产的意思表达的归于无效,使遗嘱人的真实愿望落空。[[5]]2.违背遗嘱自由原则。在撤回问题上,唯一的标准应当是立遗嘱的时间。只有这样,才能保证遗嘱处分符合遗嘱人的真实意志,才能充分保障遗嘱人的遗嘱自由。[[6]]3.限制了遗嘱撤销权。

这三个观点的提出具有一定的迷惑性,但不过也就是预设性地站在了要来否定废止该条款的角度思维。而本文将更为客观全面地来予以重新解读与分析。

二、法理分析

(一)历史沿革

公证遗嘱形式源于罗马法,包括法院笔录的遗嘱和提出于皇帝的遗嘱。十三世纪的西欧发展起来的寺院法被世俗化,在意大利以公证人代替寺院执事,近现代民法上的公证遗嘱制度正式确立。此后,意大利这种遗嘱形式传入德国。十四世纪的日耳曼即有了在公证人和证人面前订立的公证遗嘱。到了近现代,不仅西欧,属于大陆法系的德国、法国、瑞士、日本、台湾等地区的民法,一般都明文规定了公证遗嘱这种遗嘱形式。[[7]]

既然设立这样一项遗嘱制度,必然是基于一定的需求而产生。公证遗嘱与众不同的特性使得其能够在历史的大浪淘沙中生存下来。史尚宽先生就曾指出:“公证遗嘱方式严格,内容真实,证据力极强,远胜于其他方式之遗嘱,而且文盲及不谙法律之人,亦得有效的订立遗嘱,故各国立法多予采用。”[[8]]

(二)域外立法

1.公证遗嘱的地位

世界各国不管是英美法系还是大陆法系,遗嘱的订立需要有法定的形式要件。而同样的,各国订立遗嘱一般都可以采取多种形式且往往都分为普通遗嘱与特殊遗嘱。特殊遗嘱指的是在遗嘱人出现生命危急或其他无法通过普通方式订立遗嘱的情况。除此之外便是所谓的“普通遗嘱”。

在大陆法系,“普通遗嘱”通常只有两至三种形式:自书遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱。其中,法国民法典[[9]]与日本民法典[[10]]规定了自书遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱三种形式;德国民法典[[11]]、意大利民法典[[12]]、瑞士民法典[[13]]只规定了自书遗嘱与公证遗嘱两种形式;而葡萄牙民法典[[14]]、我国澳门地区民法典[[15]]以及俄罗斯联邦民法典[[16]]只规定了公证遗嘱与密封遗嘱两种形式。其中,密封遗嘱也同样是需要交由公证人的,实际上就相当于公证人不对其内容合法性做判断的保密遗嘱。也就是说,在大陆法系国家和地区的非紧急状况下,除了自书遗嘱之外(俄罗斯是例外中的例外,连自书遗嘱也需要公证人),只认可公证遗嘱——而并没有所谓的“代书遗嘱”、“录音遗嘱”甚或“见证遗嘱”等别出新裁的各式遗嘱形式。

公证遗嘱的在大陆法系地区(尤其是葡萄牙、俄罗斯、澳门等)地位之高可见一斑。纵然是英美法系,实际上在美国也有一种非常类似于公证遗嘱的“自证遗嘱”。亦即一份遗嘱可以自动地不需预先证明其真实性就能作为证据采纳的,即被称作“自证遗嘱”。其条件为遗嘱人和见证人需在被法律授权管理宣誓书的官员面前作出书面誓证。该誓证作出以后由官员进行封缄。[[17]]这种遗嘱形式的出现,虽然其存在有其独特的机理,但却不能不说这是对大陆法系公证遗嘱制度的一种模仿。

2.遗嘱的撤销

大陆法系国家中,因公证制度本身的程序严格性,故在遗嘱撤销的过程中往往赋予公证以较为特殊的规定。尽管大陆法系各国法律之间仍有区别,但最为常见的即为以新遗嘱或公证声明的方式进行明示撤销。比如,法国民法典第1035条规定:“遗嘱,仅得以日后订立的遗嘱,或者以在公证人前作成的载明改变意思之声明的文书,全部或一部取消之。”[[18]]意大利民法典第680条规定:“明示的撤回,得只以新的遗嘱、或者在两名证人莅会之下由公证人受理的证书场合,只以遗嘱人亲自将以前的处分就其全部或一部表示撤回之旨的证书为之。”[[19]]葡萄牙民法典第2312条规定:“明示废止遗嘱,仅可通过遗嘱人于另一遗嘱或公证书内表示全部或部分废止前遗嘱而为之。”[[20]]

缘何这些国家都规定了以公证的方式来撤销原遗嘱呢?首先,从前文中可以看出公证遗嘱在这些国家中的重要地位。这些国家的遗嘱形式除了自书遗嘱之外,基本上就是公证遗嘱或者由公证人参与的密封遗嘱了。那么,如果当事人无法通过自书新遗嘱(不论是因为文化程度不高,还是身体残疾无法书写,或是年老体弱难以书写),那么他就必然要通过公证的方式来予以撤销。其次,如果遗嘱人不愿另立新遗嘱,而只是希图以法定继承方式来解决身后继承问题的时候,那显然一份新遗嘱恐怕并不一定能满足其真实需求。此时通过公证机构的对世声明更能体现其真实意思。最后也是最重要的一方面,公证遗嘱的办理是最为严格的。如果公证遗嘱可以被口头声明或者其他方式随意撤销,那么这种撤销本身是否经得起推敲也是值得怀疑的。一项行为或者制度的设立与废止,只有都通过相同的程序进行,才能保障这项行为或制度的符合程序正义的要求。所以这些国家规定了以公证作为撤销遗嘱的方式之一是不无道理的。

另外,俄罗斯、葡萄牙以及我国澳门地区等地对于遗嘱撤销问题的规定,实际上更是与我国的继承法有关公证遗嘱撤销问题有异曲同工之处。因为这些国家的民法典规定了可以“新遗嘱的方式”撤销原遗嘱,而其实由于这些国家与地区的遗嘱订立必须经过公证人公证(而不存在任何自书遗嘱、代书遗嘱或者是录音遗嘱等其他形式),所以也就是达到了与我国继承法的规定相同的效果——即除公证外,其他方式不能撤销公证遗嘱。俄罗斯民法典第1130条还规定了:“……5.在非常情况下订立的遗嘱(第1129条)只能废止或变更在非常情况下订立的遗嘱……”[[21]]这一条文使得公证遗嘱更加需要在公证的情况下撤销。如果说,我国目前是因公证遗嘱撤销的特殊性而获得了“效力优先性”;那么在这些国家,公证遗嘱不仅仅是拥有“效力优先性”的问题,而是“效力唯一性”。

(三)理论基础

1.程序正当要求

公证对遗嘱的意义与价值在于公证人员可以对遗嘱的真实性、合法性予以事前审查。公证机构在办理公证遗嘱时设置了严格的程序,其目的正是在于保障这种真实性和合法性。只有采取多种措施严密保障,才能使得公证遗嘱在证据效力方面体现出优先性并且可以在没有相反证据的情况下作为继承直接采纳的证据。是故,公证遗嘱对于程序的严格性要求非常高。

公证在我国原属于国家行政部门,后来才逐渐地从国家行政机关中分离出来。但在大陆法系的不少国家,公证人仍然隶属于国家公务员序列。证明权与公信力的要求,使得公证是具有一定的行政色彩的事项。而在行政程序或者是立法程序中,要求制定、修改或废止的行为或法规都应按照相同的程序进行。其强调的是进入公权力视野的行为或法规都应具有严肃性和稳定性。公证运用的同样是一种社会化的公信力,所以经过公证的法律行为也应当被要求在变更与撤销的时候采取相同的程序。

一方面,如果严格按照程序作出的公证遗嘱可以被随意的行为轻易撤销或变更,那么对于当事人意思表示的轻佻性司法部门将付出更多的社会成本来进行调查取证其真实性。这对于社会法治秩序的稳定性将形成一种挑战。另一方面,公证对于公证遗嘱的撤销的确认,实际上也是对于其合法性的承认。如果取消这种撤销的特殊性,那么对于撤销的有效性恐怕还有待于死者去世后提交司法部门重新认定。时间的差距只会使得真相越来越模糊,同样还需耗费司法部门的精力进行查证。

所以,通过与订立遗嘱相同程序对于遗嘱人进行调查与审核才能充分地保障遗嘱人慎重、严肃地表达撤销或者变更的意思表示。而公证机构也需根据其遗嘱能力、意思表示真实性、撤销内容合法性等方面的内容进行审核,并最终作出相应的公证文书。

2.遗嘱自由与限制

遗嘱自由起源于古罗马法,目前已被世界各国的民法所确认。遗嘱自由指的是公民所享有的在其生存期间,订立遗嘱以处分自己财产的权利。遗嘱自由包括被继承人以遗嘱制定继承人的自由,遗赠的自由,设定遗嘱负担、捐赠的自由和撤回、变更遗嘱的自由,等等。[[22]]然而,自由从来都是相对的。遗嘱自由的限制伴随着遗嘱自由原则而诞生。没有限制就没有所谓的自由。在法律中尤其如此,任何法律所定义的自由或者权利都需要有相应的界限与限制。没有限制的自由只存在于主观的理想之中。在讨论遗嘱自由的限制时,民法学界往往只关注了对其中内容的限制:其中最为突出的就是特留份的问题。但实际上遗嘱自由的范围十分广阔,对于遗嘱采取什么形式同样有着自由与限制的问题。当事人可以选择遗嘱的形式,这是他的个人自由;然而当事人只能在法定的几种形式当中选择,这便是对他自由的限制。

与订立遗嘱同样的,在撤销遗嘱的问题上也有一定的自由与限制。比如在什么时候撤销、以什么理由撤销、撤销哪些内容以及以何种方式撤销,这些都可以成为遗嘱自由的组成部分。但是一旦在订立遗嘱时选择了公证遗嘱,实际上也就是其自动地选择了必须要通过公证方式才能撤销。正如前所述,这种严格设立的遗嘱形式如果仅凭简单形式即可自由撤销就显得程序不对称以致于将会影响正常的法治秩序——此时需担心的反倒是撤销的意思表示是否真实慎重。这种限制体现了自由与秩序的统一、公平与效率的统一:自由地选择哪种遗嘱的订立方式,对任何一个人都很公平;但是只要选择了公证遗嘱的订立形式,就必须要遵守公证遗嘱撤销的秩序,这样也是对解纷效率的保障。所以从这个角度来说,对于程序极为严格的公证遗嘱撤销采取一定形式的限制是对遗嘱自由原则极为重要的补充。

有学者提出假想式的问题:当事人立了一份公证遗嘱,后来他出了车祸,被送往医院后,其临终时当着医生护士的面表示,要变更遗嘱给送终的人;但因为其订立有一份公证遗嘱,他的遗愿就没有能够实现。但实际上,公证机构并不拒绝此类公证的办理,只是需要审查其神智以及受胁迫、欺诈等情况。像此类事件不仅绝少发生[[23]],而且在病榻上的临终之人往往大脑思维不甚清楚或者有来自病床边的陪护人员的胁迫和欺骗的情况。即使自书遗嘱其实也往往难以保障其意思表达的真实可靠,因此而拖入讼累。反倒是在公证实务中,有老人向公证人员提出之所以立公证遗嘱的原因:由于与子女住在一起因而被子女逼迫自书遗嘱,但其知道公证遗嘱效力高,所以瞒着逼迫的子女来公证机构订立公证遗嘱(避免将来自书遗嘱不合其真实意思)。也就是说通过这种对遗嘱自由的限制,反倒帮助老人实现了真正的遗嘱自由。所以公证遗嘱保持撤销的特殊性,不仅不会影响当事人真实意思的最终表示,而且还可以在一定程度上保障真实意思的表达。

3.公证证据效力的延伸

之所以在一九八五年的《继承法》中全国人大以“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱”的方式确认了公证遗嘱的效力优先性,是与公证的证据效力是密不可分的。一九八二年在我国恢复有关法律制度之时所制定的《民事诉讼法(试行)》中就规定了“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外。”与此同时一九八二年国务院也颁布了《公证暂行条例》对公证遗嘱进行了规定。在那个百废待兴的大立法时代,法条制定者之间的互相影响是肯定会存在的。既然公证的证据效力具有较高的效力,那么立法者就很自然的会将这种高效力移植到公证遗嘱当中。

其实公证制度发展到今日,有些公证事项看上去似乎已不再是纯粹的“证明”了,但就其本源都还是其证明力延伸的结果。相同的,之所以赋予公证遗嘱以效力的优先性其实也是公证证据效力优先性的一种延伸。其目的一方面在于提前介入对遗嘱的审核,减少事后纠纷的可能性;另一方面则在于顺利地实现公证继承时的遗嘱认定。

三、实践价值

(一)公证遗嘱受信任度高

根据笔者在北大法意与北大法宝两个数据库的检索情况来看,在“遗嘱继承纠纷”、“遗赠纠纷”以及“遗赠扶养协议纠纷”三个案由项下搜索关键词“公证遗嘱”分别达到21.4%17.1%[[24]]这组数据实际上反映了群众对公证遗嘱的信赖程度。这同时也与六七年前的各地调查结果相符。[[25]]由陈苇教授组织的“中国民众继承习惯调查”显示,在有意向通过遗嘱解决身后继承问题的民众中,北京、山东、武汉与重庆选择“公证遗嘱”分别占19.4%13.2%17.0%以及14.6%。这个比例远远高于“代书遗嘱”和“录音遗嘱”。也即,在有局外人介入的情况下民众更为信任“公证遗嘱”。[[26]]

(二)公证遗嘱的差错率小

据北京市高级人民法院统计,在法院所受理的遗嘱继承纠纷案件中,有超过60%的遗嘱被宣告无效。[[27]]而据笔者从北大法意网法律法规数据库逐个统计得到的数据,被宣告无效的仅占“公证遗嘱”继承案件5.5%[[28]](同时,其为继承案件总量的1.2%)。两相比较,优劣立判。[[29]]

当然,以上的数据还仅仅只是涉及到继承诉讼中的公证遗嘱质量问题。我们观察这组数据的同时还需要结合未进入人民法院继承诉讼的那部分数据——公证案件的整体错案率。根据杭州市所有公证机构的数据,每年被撤销的公证数量都在万分之一以下[[30]](而其中肯定还包括了其它类别的公证事项,所以实际的值估计在十万分之一左右)

(三)公证专业性强且程序严格

按照《公证法》的规定,公证员同样需要通过司法考试且另外还有实践年限与年龄等方面的限制。应该说其法定准入门槛在所有法律人中最高的。而相对律师或法律工作者所涉及法律事务的复杂性而言,公证员所从事的公证项目中涉及遗嘱、遗赠以及继承等方面的业务占据了其全部民事业务量的约20%[[31]],所花精力恐怕更是超过1/3。在日常的遗嘱以及继承办理过程中,公证员对于继承法律、当地民情以及社会习惯均有不断地经验积累。所以在如何指导当事人立好一份遗嘱方面,即使最普通的公证员往往也会表现地比一般法律人更为专业一些。

公证遗嘱在办理的过程中,为保障其真实性合法性以及目前的效力优先性设置了不少规范进行约束,比如《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》以及八九个关于遗嘱公证的批复或复函。然而律师见证至今没有任何法律或行业的约束,反倒是法律服务所倒还有一个《关于基层法律服务所有限制地开展见证工作的通知》。当然,在实践中该《通知》也并没有起到什么作用。[[32]]我们知道律师或法律工作者往往有专业方向的选择,对于遗嘱其实不尽然了解熟悉。这就导致了一些地方法院对因此而产生的纠纷感到棘手异常,不得已发出《司法建议书》以期能够提醒律师的遗嘱办理。[[33]]

另外,公证的专业性还在于可以提供后续的法律服务,诸如保管遗嘱和遗嘱继承等。尤其是公证继承中,对于原公证遗嘱一般都可以直接采纳,减少了核实的环节(虽然也需要核实是否有其他情况,但对于公证书本身真实性合法性基本可以不用再次核实)。通过这种继承的办理,更加促进了公证员对于遗嘱订立的经验积累与知识掌握。因此公证机构的遗嘱法律服务整体上就显得更为专业。

(四)公证遗嘱的存档规范

公证机构按照有关规定为当事人订立任何一份遗嘱所要耗费的时间和精力是都是相当大的。公证人员所订立遗嘱往往已不仅仅只是一份公证遗嘱,而且也能成为单独的自书、代书或者录音遗嘱。为了预防纠纷,公证机构的工作越做越细,有的公证机构(比如笔者所在的公证处)甚至与司法鉴定部门合作,让司法鉴定提前介入以确认当事人的遗嘱能力。

由于工作十分精细,这就使得公证遗嘱的档案内容非常丰富。相比较一些法律服务见证档案的一两页纸而言,公证遗嘱档案至少包括了遗嘱、公证书、当事人身份与财产证明材料、公证人员与当事人的谈话记录、照片等等。精细而又规范的公证遗嘱档案不但是对当事人的负责,也是增加社会稳定度的重要保障。

存档规范仅是一个确保公证遗嘱效力的基础。目前,中国公证协会正在筹划全国性的公证遗嘱备案查询平台。[[34]]一旦该平台建成,当事人曾经立过几份公证遗嘱都可以在该系统中查得一清二楚。也就能够确定当事人的最后一份遗嘱。这项工作在上海、杭州等地方已经先行开展起来了,对于继承公证的办理具有非常重要的意义。此时若继承法删却其中的撤销特殊性条款,则将导致继承公证或判决无从开展——永远将会存在着其他形式遗嘱或声明的撤销。继承公证书与判决书的稳定性无从保障。所以原继承法的公证遗嘱撤销特殊性的规定不宜取消。

(五)公证遗嘱的救济完善

公证遗嘱遵循的是公证程序的有关规则,需要对遗嘱本身的真实性、合法性进行保障。一旦发生公证遗嘱的利害关系人认为公证遗嘱存在着内容上的问题,不仅可以申请公证机构对遗嘱公证予以复查,还可以向人民法院提交该争议。当因过错而使得该公证事项给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,公证机构可以对其进行赔偿。这种赔偿是拥有全国性的保险赔偿基金作为后盾的,相对于其他法律服务机构的单位赔偿而言这种制度显然更有保障力度。

(六)公证遗嘱的社会成本低

从当事人角度来讲,虽然同样是法律服务且在整体上更为专业,但实际上也并未增加当事人成本。目前我国公证行业执行的仍然是九十年代末的收费标准,几百元的公证遗嘱费用与其他法律服务机构动辄数千的代书服务费不可同日而语。

从社会角度来讲,事前预防性的法律服务所支出的社会成本比之纠纷发生后所需的社会成本要低廉许多。其中,如果放弃了优先性,遗嘱人可以自书一份声明撤销公证遗嘱的声明书。届时所带来的必然是对笔迹(笔迹鉴定费用)、行为能力的多次举证与庭辩。这种撤销方式无疑是对社会资源的极大浪费。

譬如,对于较为热议的遗嘱信托而言,在当下我国的这种诚信状况下如若没有遗嘱撤销程序的限制,则当事人多次更改遗嘱的情况则可能使得受托人与受益人的关系极为不明确。由此所带来的脆弱关系将极大地增加当事人与社会各种不必要的成本。

四、结语以及立法建议

从以上分析可知,其实继承法规定撤销公证遗嘱需要以公证的方式是有一定道理可循的。同样的,也可以发现法学界对于继承法的一些问题的研究仍然有提升挖掘的空间。这就提醒我们在观察世界的时候,也看看更类似于中国的大陆法系;在设想问题的时候,也想想反方向的事例;在法理分析的时候,也关注一下现实的情况。一项制度的存在必然有其存在的客观原因。只有全面与客观地分析,才能对于制度的运行状况有一个正确的认识。

(一)有关存废的立法建议

从民法的稳定性来讲,《继承法》应当以修正案的方式小幅修订难以应对时代潮流的部分,而非大规模地推倒重来式的草案。推倒重来对于已经形成的良好社会秩序的冲击,不亚于一次严重的社会动乱。民法应当是对既定社会民族事实的确认而非仅仅基于各种理论的博弈。[[35]]在我国公民已经对公证遗嘱的效力有了一定的认识的情况下,改变这种习俗是非常不明智的。

从该条款的存废来看,我们可以看到不论从理论分析或者是外国立法、我国实践来看,保留该条款都具有良好的价值与意义;而如果废除该条款,一方面将使得我国的成文法系在司法实践过程中遇到更多的不确定因素,另一方面也会因此而增加社会成本降低司法效率。

因此,笔者建议要么保留原条款,要么规定以严格的其他程序来撤销公证遗嘱。(但实际上后者还不如保留原条款的前者。因为在全国遗嘱查询平台建立完成后,保留原条款可以清晰查证最后一份公证遗嘱。而重新规定其他程序反倒使得司法机构无从查证最后一份遗嘱。)如果不能有效保障这种严格程序,公证遗嘱意义荡然无存,倒不若彻底取消该种类型的遗嘱。

(二)关联反应的考虑

由于遗嘱不是当即生效的民事行为,故而这种制度的存废还涉及到新法与旧法之间的过渡问题。

假设公证遗嘱撤销的特殊性条款被废止,那么就得以废止的时间点来考虑新法、旧法以及新遗嘱、旧遗嘱之间的关系。新法设立后订立的新遗嘱自然没有任何问题,可以被任何形式的其他更新的遗嘱或者其他表达方式予以撤销。但是该条款被废止之前所订立的遗嘱到底应该遵循何种规范来撤销就十分值得商榷的了。按照实体法适用旧法、程序法适用新法的规则来看,显然旧的公证遗嘱在新法设立后仍然得按照公证的方式进行撤销——也就是说旧的公证遗嘱仍然相对一般的遗嘱具有优先性的效力。这样的结论恐怕非常不符合主张废止的学者们的心声。而且按照目前可以立遗嘱的最年轻的法定年龄十八周岁计算,待其去世至少有五十年的时间。那么也就是说,一旦该条款被废除就至少得有五十年的时期理论上是存在着旧公证遗嘱的。那么也就是说两种效力并存的公证遗嘱将存在五十年以上!何其荒诞也。

(三)存废之外的思考

在没有纠纷的情况下,其实不管遗嘱、遗赠或者法定都可以商量办理继承公证;一旦发生了纠纷,必然会引发继承权的官司至人民法院。因此我们可能更应该加强与法院审判的沟通,听取来自法院方面和维护社会秩序方面的需求。[[36]]在欧盟各国,经过公证的事项纠纷发生率非常之低;而同样在美国,纠纷发生率要比欧盟各国高4050倍。近些年来,“案多人少”已经成为人民法院工作面临的最突出的困难和问题。这一问题,不仅在法院系统尽人皆知,而且在社会上也引起广泛关注,在两会上一再引起热议,中央有关部门更是高度重视,采取增编、加强基层保障等方式予以缓解。在这种情况下我们国家到底是继续按照英美的司法路线前行并鼓励群众通过讼争来解决所有问题呢,还是考虑更多地从事前预防一些纠纷、缩减各种矛盾的产生并减少本已高昂的维稳费用?当然,这就需要我们跳出继承法之外来思考法律制度设定时的方向性问题了。

 

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[[1]] 戚庆燕:《<继承法>被指已过时 民法专家不赞成修改》,载《扬子晚报》2010783版。

[[2]] 杨立新指出:“我们现在能够看到的一个明显的差别就是说,法院的法官相当平静,但是学者的观点不一样,所有的学者都认为到了不改不行的程度了。”参见《会议综述》,“中国继承法修改热点难点问题研讨会”,西南政法大学,201261617日。

[[3]] 譬如,将现实中几乎从不来往的“七姑八姨”列入法定继承范围,不仅在实践上是对司法机关审查成本的大幅增加,而且也是对原本良好关系的新挑战——易于产生新矛盾新纠纷。田雪亭:《七姑八姨能否成法定继承人 相关部门在江苏调研》,载《现代快报》20124611版。

[[4]] 学者们还有一些其他的分析,但往往出于臆测与不熟悉,倒不如后面所列的三个问题更为实际妥当。由此可见法律界有很多人实际上对于其公证业务并不十分熟悉,各种或有意或无意不熟悉使得公证业发展难以获得同为法律人的支持。

[[5]] 参见杨成良:《公证遗嘱效力优先性质疑》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2002年第2期,第47-49页。

[[6]] 参见张玉敏:《继承法律制度研究》,法律出版社1999年版,第261页。

[[7]] 参见潘浩:《公证遗嘱的生效、变更和撤销》,复旦大学2010年硕士学位论文,第14

[[8]] 史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第438页。

[[9]] 《法国民法典》第969条:“遗嘱得为自书遗嘱、或者公证文书或密封的形式作成。”《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第272页。

[[10]] 《日本民法典》第967条:“三种普通方式  遗嘱应以自书证书、公证证书或密封证书订立。但是,准许特别方式者,不在此限。”

[[11]] 《德国民法典》第2231条:“普通遗嘱……”第2247条:“自书遗嘱……”《德国民法典》(第3版),陈卫佐译,法律出版社2010年版,第608609页。

[[12]] 《意大利民法典》第601条:“遗嘱的普通方式,为自书遗嘱及依公证人行为的遗嘱。依公证人行为的遗嘱,为公开的或者秘密的。”《意大利民法典》,陈国柱译,中国人民大学出版社2010年版,第121页。

[[13]] 《瑞士民法典》第498条:“被继承人得以公证方式、自书方式或口头意思表示订立遗嘱。”(口头即为紧急状况的特殊遗嘱,故普通遗嘱仅两种。)《瑞士民法典》,殷生根译,法律出版社1987年版,第132页。

[[14]] 《葡萄牙民法典》第2204条规定:“订立遗嘱之普通方式分为公证遗嘱及密封遗嘱。”《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社2009年版,第400页。

[[15]] 《澳门民法典》第2038条:“(方式之指明)订立遗嘱之普通方式分为公证遗嘱及密封遗嘱。”

[[16]] 《俄罗斯联邦民法典》第1124条:“关于遗嘱形式和订立程序的一般规则  1.遗嘱应该以书面形式订立并经公证员证明。……”第1125条:“经公证的遗嘱……”第1126条:“秘密遗嘱……”俄罗斯有一项所谓的1124条“书面遗嘱”,实际上也就相当于公证员面前签署的不对合法性审核的见证遗嘱。《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京大学出版社2007年版,第387-389页。

[[17]] 参见陈苇:《外国继承发比较与中国民法典继承编制定研究》,北京大学出版社2011年版,第317

[[18]] 前引[9],第281页。

[[19]] 前引[12],第134页。

[[20]] 前引[14],第415页。

[[21]] 前引[16],第391页。

[[22]] 叶朋:《公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究》,江苏大学出版社2011年版,第41页。

[[23]] 从笔者统计北大法意与北大法宝两大数据库来看,并未搜索到类似的案例。

[[24]] 与此同时,含有“律师见证”遗嘱的案件两个数据库均只有3.5%,远低于公证遗嘱百分比。

[[25]] 两者数据较为接近的原因有:一来该数据系六七年前调查,具有滞后性;二来这与全国的均数或者说地域特色以及北大法宝的随机性有关联。

[[26]] 在《继承法》所规定的五种遗嘱形式中民众选择“口头遗嘱”所占比例最高,但实际上这是对继承法律不熟悉的表现——因为口头遗嘱只能在紧急情况下被法律所认可,在紧急情况解除后还需要重新以其他形式固定;比例其次的是“自书遗嘱”,也即为当事人对于自己表达的信任。参见陈苇:《当代中国民众继承习惯调查实证研究》,群众出版社2008年版,第59页。

[[27]] 陈凯:《传递财富传递爱——你不可不知的家庭传承知识》,北京大学出版社2012年版,第39页。

[[28]] 同时,该数据比律师见证遗嘱被宣告无效的比例还要低1.2%,在一定程度上反映了公证遗嘱的专业性特征。统计时间:20129102012912。(由于北大法意数据库每天查询量有限制,故不得不分几天来完成统计事项。但在此期间内相关数据并无增减。)

[[29]] 律师代理其中一方往往需要从抗辩的角度主张各种怀疑,于是我们也可以从律师界看到不少对于公证制度的质疑。但实际上律师见证的遗嘱被宣告无效的与公证遗嘱相比还高一个多百分点(尽管两者也可以算大致在一个级别上的)。

[[30]] 比如,杭州市二〇一〇年被撤销的错案率仅为万分之零点五三,二〇一一年也仅为万分之零点六六。数据来自杭州市司法局公证管理处。

[[31]] 比如,2011年杭州市办理公证遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议以及继承的总数就占所有民事案件的22.0%。数据来自杭州市司法局公证管理处。

[[32]] 以笔者亲自接触到的一件案子来看,杭州郊区的一家法律服务所所出具的代书遗嘱没有任何材料留档。当继承人过去申请调档时才发现,当时包括申请书、有关证件、留存照片或录像等等什么都没有,甚至遗嘱本身也只有一份被另一方当事人取走了。经询问该所,其工作人员告知当时就是把老人请来按了手印,有关精神状况、财产状况等等的均未予审查。

[[33]] 比如,上海市徐汇区人民法院向上海市司法局送达沪徐法建[2010]8号《司法建议书》,其主要内容如下:该院在审理多起遗产继承纠纷中发现,一些法律工作者甚至部分律师在有偿从事代书遗嘱的过程中有失规范。一旦涉讼,当事人对遗嘱的效力争议较大。见上海市司法局《关于进一步规范律师从事代书遗嘱业务的通知》。

[[34]] 参见《关于征求<中国公证协会关于公证遗嘱备案查询的规范意见(送审稿)>意见的通知》(公协函字(2012)第057号)。

[[35]] “无论你承认与否,习惯都将存在,都在生存,都在发展,都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景。”苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第263页。

[[36]] 重庆市沙坪坝区法院民一庭王东友庭长认为:“现在《继承法》对此问题的规定很好,可以坚持下来,理由在于:一为《继承法》经过27年的发展,公证已经深入人心,有继续存在的现实基础;二为社会各个部门已经认同了公证遗嘱;三为对遗嘱有争议的到法院去解决,没有争议的就没有必要去法院,而且公证在这方面的努力非常行之有效;四为任何一种制度都有利与弊的两面性,各制度的边缘地带总是非常模糊的,公证遗嘱也存在这种问题,在立法价值的取向上应该如何衡量,我个人认为瑕不掩瑜。”参见《会议综述》,“中国继承法修改热点难点问题研讨会”,西南政法大学,201261617日。

 

(作者阮啸,原载《杭州法学》)

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